Hukuk # İş Sözleşmesinin Sona Ermesi - Süreli Fesih

İŞ SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ

İş sözleşmeleri ölüm, ikale, fesih ve belirli süreli ise sürenin dolması ile sona erebilir.

A.  ÖLÜM İLE SONA ERME

1.       İş sözleşmelerinin kişisel bir ilişki kurmasından dolayı işçinin ölümü ile iş sözleşmesi sona erer.

2.       İşverenin ölümünde ise iş sözleşmesini kesinlikle sona ermesi gibi bir durum söz konusu olmaz.

3.       İş sözleşmesi işverenin kişiliği dikkate alınarak yapılmışsa o zaman işverenin ölümü ile iş sözleşmesinin sona ereceği kabul edilebilir. Ancak böyle bir durum yoksa bu durumda işverenin mirasçıları, iş sözleşmesinden doğan borçları yerine getirir. İş ilişkisinin devri hükümleri kıyasen uygulanır.

B.  TARAFLARIN ANLAŞMASI – İKALE

1.       Taraflar diledikleri gibi sözleşme yapabileceği gibi yine diledikleri zaman iş sözleşmesini sona erdirebilirler.

2.       Belirsiz süreli iş sözleşmeleri de bildirimde bulunmadan anlaşma ile sona erdirilebilir.

3.       Taraflar arasında yapılan, sona erdirme amacı taşıyan bu sözleşmeye ikale-bozma sözleşmesi denir.

4.       İkale sözleşmesi zımni veya açık olarak yapılabilir.

5.       İkale sözleşmesi bir fesih niteliği taşımadığı için iş sözleşmesinin feshine ilişkin sonuçlar ikale için geçerli olmaz.

6.       İkale sözleşmesinden sonra işe iade davası da açılamayacaktır.

7.       İkale sözleşme niteliği itibariyle Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Bundan dolayı TBK’da yer alan sözleşme özgürlüğüne ve sınırlarına dikkat edilecektir.

8.       İkalede dikkat edilmesi gereken geçerlilik denetimleri bulunmaktadır.

9.       İkalede öncelikle irade fesadı denetimine dikkat edilir. İrade fesadı denetiminde öncelikle, ikalenin serbestçe yapılması ve işverenin ikale ile ilgili işçiyi bilgilendirmesi, işçinin iradesinin irade sakatlıklarına uğramamış olması aranır.

10.   İkalenin yorumunda ise yine iş hukukunda olduğu gibi işçi yararına yorum ilkesinden yararlanılır.

11.   Makul yarar denetiminde ise taraflar arasındaki menfaat dengesi gözetilmesi söz konusudur. İkale teklifi işverenden geliyorsa zayıf taraf olan işçinin ikaleden yarar sağlaması gerekir. İşçiye kanuni tazminatlar ve ek menfaatler sağlanması makul yarar olarak kabul edilebilir.

12.   İkale talebi işçiden gelmişse, kanuni tazminatlar ve alacaklar yeterli makul yarar olarak kabul edilebilir.

13.   Makul yarar denetimi sonucunda ikale hukuka uygun olduğu kabul edilebilir veya işverenin feshine ilişkin hükümlere gidilebilir.

14.   İkale ile işverenin feshi bakımından bazı farklılıklarda mevcuttur.

15.   İkalede işsizlik ödeneğinden, işverende kıdem tazminatı için öngörülen gelir vergisi muafiyetinden yararlanamaz. İşverenin feshinde ise feshe bağlı sonuçlar doğmaktadır.

16.   Sulh sözleşmesi ile ikale arasında ise sona erme bakımından yine fark vardır. Sulh sözleşmesinde fesih bildirimi ile sözleşme sona ererken, ikalede taraflar iş sözleşmesine anlaşarak son verirler.

17.   İş sözleşmesinin sona ermesinde sulh sözleşmesine başvurulamayacağı YARGITAY tarafından kabul edilmektedir.

C.   SÜRENİN DOLMASI

1.       Kendine özgü bir sona erme sebebidir.

2.       Sadece belirli süreli iş sözleşmeleri için uygulanabilir. Belirli iş sözleşmeleri belirlenen sürenin bitimi ile sözleşme sona erer.

3.       Belirli bir tarih veya zaman dilimi şeklinde süre belirlenebilir ve süre öngörmemekle birlikte işin mahiyetinden olayı sınırlı sürede kabul edilir. Sonuç olarak bildirime ihtiyaç olmaksızın sözleşme sürenin bitimiyle kendiliğinden sona erer.

4.       Sürenin dolmasına rağmen işçi ve işveren iş ilişkisini devam ettirdiği takdirde iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak devam eder. Örtülü olarak sözleşmenin devam ettiği kabul edilir. Susma şeklinde gerçekleşen bu yenileme objektif ve esaslı nedene dayanmalıdır. Bu tip bir nedene dayanmayan yenilemeler devamlılık kazanırsa birbirini izleyen belirli iş sözleşmesi söz konusu olur.

5.       Ayrı ayrı belirli iş sözleşmelerinden değil belirsiz tek bir iş sözleşmesinden bahsedilebilir. (Zincirleme iş sözleşmesi.) Bu sözleşmenin sona ermesinde ise feshe ilişkin hüküm ve sonuçlar uygulanır.

6.       Ayrıca, taraflardan her biri 10 YILDAN uzun süren belirli iş sözleşmesini 10 yıllık sürenin bitiminden itibaren 6 AYLIK fesih bildirim süresine uyarak sona erdirebilir.

D.  FESİH İLE SONA ERME

       I.            FESİH KAVRAMI

·       İş sözleşmesi işçi veya işveren tarafından tek taraflı irade beyanının açıklanması ile sona erdirilebilir. Taraflardan birinin sona erdiren irade beyanına fesih bildirimi denir.

·       Fesih bildirimi, tek taraflı, karşı tarafça öğrenilmesi ile; belirsiz süreli iş sözleşmelerinde süreli fesih, belirli veya belirsiz iş sözleşmelerinde ise derhal fesih biçiminde ortaya çıkar.

·       Fesih hakkı bozucu yenilik doğuran bir hak niteliğindedir. Bildirimi karşı taraf öğrendikten sonra artık fesihten geri dönülemez.

·       Kanun, bildirimin yazılı ve imza karşılığında yapılmasını öngörse de bu geçerlilik değil ispat şartıdır.

-          Derhal Fesih – Süreli Fesih Ayrımı

·       Derhal fesih, kanunda sayılan sebepler uyarınca iş ilişkisiniz taraflar açısından çekilmez hale gelmesi halinde başvurulan yoldur. İş ilişkisini katlanılmaz hale getiren haklı bir sebebin varlığı halinde derhal feshe başvurulabilir. Aksi takdirde fesih haksız olur.

·       Süreli fesihte ise katlanılmaz hale gelme söz konusu değildir. Ancak sözleşmeye devam etmeleri taraflardan beklenemez durumdadır. Süreli fesihte bildirim ile sözleşme sona ermez. Bildirim süresi dolana kadar sözleşmeye bağlılıkları devam eder.

·       Süreli fesih sadece belirsiz süreli iş sözleşmelerine uygulanabilir. 10 yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmeleri dışında belirli süreli iş sözleşmelerine uygulanmaz.

·       Süreli fesihte iş güvencesine göre ayrıma gidilir. İş güvencesi kapsamındaki işçilerin sözleşmesi feshedilirken geçerli neden gösterme zorunluluğu vardır.

-          İş Güvencesi Kavramı

·       Anayasada bulunan çalışma hakkı ile iş güvencesi kavramı ilişkisinden kaynaklanan hem işçinin feshe karşı korunmasını hem de fesihten sonra ona gelir güvencesi sağlanmasını ifade eder.

·       Sosyal devlet ilkesi gereği, iş hukukunda düzenleme yapılırken bir tarafta kamu düzeninin diğer tarafta ise işçinin korunması gözetilmeli ve iş güvencesi sağlanmaya çalışılmaktadır.

·       İş güvencesi çok ileri düzeyde olması işçiyi korur ancak ekonominin işleyişi, üretim ve maliyetin artması gibi nedenlerle önlemlerin uygulanabilmesini zorlaştırır.

·       İş güvencesinin zayıflığı ise işçilerin durumunu zorlaştırır ve devletin sosyal devlet olma niteliğinin sorgulanmasına neden olur. Dolayısıyla dengeli düzenlemeler yapılmalıdır.

·       İş güvencesi işçinin işinin güvence altına alınmasıdır. İşverenin keyfi biçimde işçinin işine son vermesinin önüne geçer.

·       İş güvencesini sağlamaya yönelik önlemler alınabilir. Bunlardan bir kısmı feshi zorlaştırırken bir kısmı da işverenin sözleşmeyi sonlandırması halinde yaptırımlarla karşılaşmasıdır.

·       İş güvencesinden İş Kanunu ve Basın İş Kanunu ile çalışan işçiler yararlanabilir.

    II.            SÜRELİ FESİH

1.     SENDİKAL NEDENLE FESHİ

·       İşçiler sendikal sebeple işten çıkarılamaz. Bu kural kanun madde 25/3’te düzenlenmiştir.

·       İşçinin iş güvencesi kapsamında olması veya olmamasının sendikal sebeple işten çıkarılmasında etkisi yoktur.

·       Sendikal feshe uğrayan işçinin seçimlik hakları vardır.

·       İşçi isterse işe iade davası açabilecek ve geçersiz feshin sonuçları burada da hüküm doğurabilecektir.

·       İşçi yeniden işe alınması için başvurmasa bile feshin sendikal nedenden kaynaklandığının tespiti halinde yine sendikal tazminata hak kazanacaktır.

·       İşçi işe iade davası açmayıp doğrudan sendikal tazminat talebinde de bulunabilir.

·       Bu durumda verilen karar icrai niteliktedir.

·       Sendikal tazminata hükmedilmesi halinde diğer tazminatlara, işe başlatmama ve kötüniyet tazminatına hükmedilmez.

·       Sendikal tazminat, işçinin 1 YILLIK ücretinden az olamaz. Hakimin takdirine bırakılan tazminat miktarında hakim, olayın özellikleri, işçinin niteliği, kıdemini dikkate alarak daha yüksek tazminata hükmedebilir.

·       Yargıtay bu konuda kıdem süresi;

o   6 ay ile 5 yıl arasında ise 1 yıllık ücret,

o   5 yıl ile 15 yıl arasında ise 1 yıl 1 aylık ücret,

o   15 yıldan fazla ise 1 yıl 2 aylık ücrete göre belirlenmesinin hakkaniyete uygun olduğunu belirtmiştir.

·       Sendikal nedenle fesih iddiasının açıldığı davada fesih nedenini ispat yükümlülüğü işverendedir. Ancak işverenin belirttiği nedene dayanmadığını iddia eden işçi, sendikal nedenle fesih gerçekleştiğini ispat etmelidir. İşçi bunu her türlü delille ispat edebilecektir.

·       Yine Yargıtay bu konuda, sendikal nedenle fesih karinesi teorisi geliştirmiştir.

·       Feshin sendikal nedene dayandığı hususunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ispatı zorunludur.

·       Sendikal tazminat götürü niteliktedir ve zararın doğmasına gerek yoktur.

·       Tazminat tutarı sözleşmenin feshedildiği tarihteki brüt temel ücrete göre hesaplanır.

·       İşveren, işyeri sendika temsilcisinin iş sözleşmesini haklı bir neden olmadıkça ve nedeni yazılı olarak açık ve kesin bir şekilde belirtmedikçe feshedemez. Aksi halde temsilci veya sendika, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 AY içinde feshin geçersizliğinin tespitine ilişkin dava açabilecektir.

·       Temsilcinin işe iadesine karar verilmesi halinde temsilciye, temsilcilik süresini aşmamak üzere fesih tarihi ile kararın kesinleşme tarihi arasındaki boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ödenir.

·       Temsilci işe iade kararı sonrası 6 İŞ GÜNÜ içinde işe başlamak için başvurabilir. İşe başlatılmayan temsilcinin iş ilişkisinin devam ettiği kabul edilir ve ücret ve diğer hakları temsilcilik süresi boyunca ödenmeye devam eder.

·       Temsilci dilerse işe iade davası açmayıp direk sendika tazminat talep eden davayı da açabilir. Ancak karma taleple bir dava açamaz. -Yargıtay-

2.     İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA FESİH

a. İş Güvencesi Kapsamı

         i.            İş hukukuna özgü bir fesihtir. Taraflardan birinin bildirimde bulunmasıyla sözleşme bildirim anında sona ermez. Sözleşme belirli bir süre daha geçerliliğini korur.

       ii.            İş güvencesi hükümleri işverenin feshi dışında bir nedenle sona ermişse veya işçi tarafından süreli veya derhal fesih yolu ile feshedilmişse uygulanmaz.

     iii.            İş güvencesinden yararlanacak işçiler için kanunda bazı koşulların varlığı belirtilmiştir.

     iv.            Kıdem Koşulu: İş güvencesi kapsamına girebilmek için aranan ilk şart işçinin işyerinde en az 6 AYLIK kıdeminin olmasıdır.

o   Aynı işverene ait değişik işyerlerinde yapılan çalışmalarda süreye dahil edilir. Aralıklarla çalışma durumunda da toplam süre 6 ayı aşıyorsa işçi güvenceden yararlanabilir.

o   Süre hesaplanırken işçinin işe başladığı tarih ile feshi bildiriminde bulunduğu tarih dikkate alınmalıdır. Çalışma süresinden sayılan hallerde yine dahil edilecektir. Zincirleme ve kısmi süreli iş sözleşmelerinde de işçi 6 ayı aşan sürece çalışmışsa iş güvencesi varlığı kabul edilmelidir. Deneme süresi ve hastalık nedeniyle mazeretli günlerde süreye dahil edilmelidir.

o   Bu hükümler kanunda nispi emredici hükümdür. Dolayısıyla taraflar kıdem koşulu süresi indirilebilir hatta tamamen kaldırılabilir.

       v.            Otuz İşçi Koşulu: İş güvencesi kapsamına girmenin bir diğer koşulu da işyerinde 30 işçi çalıştırılmasıdır.

o    Tarım işlerinde bu sayı İşverenin aynı iş kolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınır.

o   İşçilerin kısmi süreli, belirli veya belirsiz süreli çalışması işçi olarak sayılmalarına engel değildir. Ancak geçici olarak çalıştırılan ve alt işverenin işçileri bu kapsamda sayılmazlar.

o   Alt işveren muvazaalı olarak iş yapıyorsa, alt işverenin işçileri asıl işverenin işçisi sayılacak ve hesaba dahil olacaktır.

o   Bu hükümde Yargıtay tarafından nispi emredici olarak kabul görmektedir. Dolayısıyla bu koşuldaki işçi sayısı aşağı çekilebilir hatta tamamen kaldırılabilir. Bu durum toplu iş sözleşmesi özerkliğinin bir sonucudur.

o   İşverenin yurt dışındaki işçilerinin bu hesaba dahil edilip edilmeyeceği tartışmalıdır. Yargıtay, işçi Türkiye’de görev yapıyor ve feshin Türkiye’de uygulanması koşuluyla dahil edeceği görüşüne katılmaktadır. Farklı tüzel kişilere ait işçiler aynı gruba dahil olsalar bile ayrı ayrı hesaba katılırlar.

     vi.            Belli İşveren Vekillerin Olmama: İşletmenin bütününü sevk ve idare eden yetkili işveren vekilleri ile yardımcıları ve işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işe alma, işten çıkarma yetkisi bulunan vekiller iş güvencesi kapsamına dahil değildir.

    vii.            Belirsiz Süreli İş Sözleşmesiyle Çalışma Koşulu: Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ancak iş güvencesi kapsamına dahil edilebilir.

b. Feshin Uygulanması:

1.       Fesih, tek taraflı ve ulaşması gereken bir irade beyanıdır. Amaç bildirim ile karşı tarafı bilgilendirmek, olumsuzluklarla karşı karşıya kalmamasını sağlamaktır. İş güvencesi kapsamında iş sözleşmesinin feshi hainde işveren geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

2.       Bildirim Süreleri:

o   Sözleşmenin sona ermesi için bildirim tarihinden başlamak üzere;

§  İşi 6 aydan az süren işçiler için 2 Haftanın,

§  İşi 6 ay ila bir buçuk yıl arasında süren işçiler için 4 haftanın,

§  İşi bir buçuk yıl ila 3 yıl arasında sürmüş işçiler için 6 haftanın,

§  İşi 3 yıldan fazla sürmüş işçiler için 8 haftanın geçmesi gerekir.

o   Süreler nispi emredicidir. Dolayısıyla iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile süreler her zaman arttırılabilir.

o   Kanundaki süreler asgari sürelerdir.

o   Bildirim süresinden itibaren sözleşmenin son bulmasına kadarki zamanda taraflar birbirlerine karşı borçlarını eksiksiz yerine getirmekle yükümlüdür.

o   Bildirim süresi içinde haklı nedenle fesih sebebi ortaya çıkarsa derhal fesih yoluna gidilebilir.

o   Bildirim süresi işçinin kıdemine de dahildir.

3.       Yeni İş Arama İzni:

o   Bildirim süreleri içince işveren işçisine iş arama izni vermekle yükümlüdür.

o   İşçi süreli fesih yoluna gitmiş olsa da bu hak kullandırtılmalıdır.

o   İznin süresi her iş günü içinde en az 2 saattir. Bu izin toplu olarak bildirim süresinin sonunda işverene bilgi vererek kullanılabilir.

o   İşçi bu hakkından peşinen vazgeçmesi geçersizdir. İzin işveren tarafından kullandırtılmazsa işçi için derhal feshi nedeni sayılabilir.

o   İşçi zaten iş bulmuşsa bu izin kullanılmaz. Ancak işçi kötü niyetle iş bulmadığını ileri sürerek izin kullanırsa bu durumda da işveren için sadakat borcuna aykırı davranıldığı için derhal feshe gidilebilir.

o   İşveren işçiyi iş arama izninde çalıştırırsa, işçi izin süresinde çalışmadan alacağı ürete ek olarak işverenin çalıştırdığı sürenin ücretini de %100 zamlı olarak alır.

4.       Feshi Geçerli Sebebe Dayandırma:

o   İşveren, fesih için geçerli bir sebep gösterme yükümlülüğü altındadır. Fesih, gösterdiği geçerli sebebe dayanmalı ve bunu işçiye yazılı olarak bildirmelidir.

o   Geçerli sebebi ileri sürme yükümlülüğü işverende olduğu için ispat yükü de onun üzerindedir. İşçi başka bir sebepten olduğunu ileri sürüyorsa bu sefer işçi bu sebebi ispat etmelidir.

o   İş ilişkisinin sürdürülmesinin işverence önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilir.

o   Geçerli sebep, işçinin iş görme borcunu, kendisinden veya işyerinden kaynaklanan nedenlerle önemli ölçüde olumsuz etkilenmesidir.

o   Geçerli sebep, kanunda belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler kadar ağır olmamakla birlikte, yine de taraflar arasında iş ilişkisinin devamının ciddi bir biçimde olumsuz etkiler.

o   İlişkiyi ağır zedeleyen, çekilmez kılan sebepler haklı sebep, bu kadar ağır olmamakla birlikte ilişkinin devamını zorlaştıran sebepler ise geçerli sebeptir.

o   Geçerli sebepler işçiden kaynaklanabilir veya işletme, işyeri, işin gereğinden kaynaklanabilir.

o   A)İşçiden Kaynaklanan:

§  İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan, işçinin iş görme edimini sürekli ve uzun bir süre için gereği gibi yerine getirme yetisinden yoksun duruma düşmesi halinde yetersizlik söz konusu olabilir.

§  Örneğin verimsiz çalışma, işe yoğunlaşmama, düşük performans, işe yatkın olmama, öğrenme ve kendini yetiştiremem, sık sık hastalanma, iş yapmasını devamlı olarak engelleyen hastalık, uyum zorluğu.

§  İşçinin Davranışından Kaynaklanan, işverene zarar vermek, işverene karşı kışkırtma, rahatsızlık derecesinde borç para isteme, iş akışını ve ortamını olumsuz etkileme, sık sık geç gelme, işini aksatan uzun konuşmalar, işini uyarılara rağmen eksik yetersiz yapmak, işverenin güvenini sarsma, sigara yasağını delme, göz altına alınma, tutuklanma, ehliyetine el konulma, ücretine haciz konulması … vs.

§  Bu sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara neden olursa geçerli sebep olarak fesih sebebi olabilirler.

o   B)İşletme, İşyeri, İşin Gereğinden Kaynaklanan: İşyerinin içinden ve dışından kaynaklanan sebepler olarak ortaya çıkabilir. Sürüm ve satışın azalması, talep ve sipariş azlığı, enerji sıkıntısı, ham madde sıkıntısı, ekonomik kriz, piyasa durgunluğu, dış pazar kaybı, bazı bölümlerin kapatılması, yeni çalışma yöntemlerine geçmek, işyerinin daraltılması, yeni teknoloji kullanmak gibi nedenlerle işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi.

§  Norm kadro uygulaması ile işverence objektif uygulamaya gidilmesi sebebiyle gerçekleştirilen fesih geçerli sebebe dayanır. – Yargıtay - Alt işveren ilişkisini ve işyerini etkileyen objektif nedenlerle işgücü fazlasının işten çıkarılmasına dayanan fesih geçerli sebebe dayanır.

§  Yargıtay işyerinden kaynaklanan fesihlerde öncelikle fesih kararının işletmesel bir karara dayanmasını aramaktadır. İşveren feshin tutarlı ve kaçınılmaz olduğunu ispatlamalı, keyfi davranmamalı, dürüst olmalı ve feshin zorunlu olduğunu ispatlamalıdır.

o   C)Feshin Son Çare Olması İlkesi-Ultima Ratio:

§  Toplu iş hukukunda barışçı çözüm yollarına gidilmeden greve başvurulmaması olarak kendini gösteren ilke bireysel iş hukukunda da kabul görmektedir.

§  İşveren geçerli bir sebep olsa bile son çare olarak feshe başvurmalıdır. Fesihten önce işçinin işinin korunması ve işverenin makul önlemleri alması ancak bütün bunlara rağmen çözülemiyorsa feshe gitmesi gerekir.

§  Fesihten kaçınma olanağının varlığı söz konusu ise feshin geçerli bir nedene dayanmadığı kabul edilir. Son çare sayılmayan fesihler geçersizdir.

o   D)Feshe Uğrayacak İşçinin Belirlenmesi:

§  Avrupa hukukunda Sosyal Seçim ile işçiler kıdemleri, zayıf olanın korunması gibi kriterler ile çıkarılacak işçiler seçilir.

§  Türk hukukunda ise yakın zamana kadar kanunda yer almasa da Yargıtay çoğunlukla sosyal seçim nitelikleri ile karar vermiştir.

§  Yakın zamanda ise objektif kriterlere göre karar vermektedir. Feshe giden işverenin tutarlı olup olmadığı, keyfi hareket edip etmediği, iyi niyet kurallarına uyup uymadığı dikkat edilir.

5.       Feshe Dayanak Oluşturmayacak Sebepler:

·       Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:

o   Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

o   İşyeri sendika temsilciliği yapmak.

o   Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.

o   Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.

o   İş Kanunun 74. maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.

o   Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.

·       Taraflar anlaşarak fesih nedeni oluşturmayacak halleri arttırabilir.

6.       Fesih Bildiriminde Usul

·       Geçerli sebebin öğrenilmesinden itibaren süreli fesih için herhangi bir süre koşulu öngörülmemiştir. Ancak feshin makul sürede uygulanması yerindedir.

·       Makul sürenin belirlenmesinde, fiilin ağırlığı, somut olayın özellikleri, araştırma ve savunma için gereken süreler değerlendirilir.

·       Fesih bildiriminde usul, yazılı bildirim, bildirimin açık ve kesin olması ve işçinin savunmasının alınması olarak sıralanabilir.

·       Öğretide ayrıca işçinin yetersizlik ve davranışlarına dayalı süreli fesihlerde, feshe gitmeden önce işçinin uyarılması, ihtarda bulunulması gerektiği kabul edilmektedir.

·       Yargıtay’a göre işverenin uyarı amacıyla söylediği sözler fesih bildirimi olarak kabul edilmez.

o   Yazılı Bildirim

·       İşveren geçerli sebebe dayanan fesih bildirimini yazılı yapmalı ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmelidir.

·       İşveren feshe dayanak olarak gösterdiği sebeplerle bağlıdır ve daha sonra bu sebebi değiştiremez.

·       İşveren fesih bildiriminde sürelere uymalı ve ücretini peşin ödemelidir.

·       Yazılı bildirimde aranan şekil şartı adi yazılı şekil şartıdır ve ispat şartı niteliğindedir.

·       Bildirim işçinin kendisine yapılmalıdır. İşçi teslim alamazsa bu durum tutanağa geçirilir.

o   Savunma

·       Fesih sebebi işçinin davranışları veya yetersizliğine dayanıyorsa, fesih için işçinin yazılı savunmasının da alınması gerekir. Özel halin bulunması hariç diğer durumlarda yazılı savunma alınması zorunludur.

·       Yazılı savunma alınmadan yapılan fesih, geçerli sebebe dayansa dahi geçersiz feshin sonuçlarını doğurur.

·       Savunma fesihten önce alınmalıdır. Bildirim süresi içinde veya fesihten sonra alınan savunma feshi geçersiz kılar.

·       Savunma için işçiye makul süre tanınmalı ve savunmadan önce işçiye gerekli bilgi verilmelidir.

7.       Fesih Bildirimine İtiraz

·       Arabulucuya başvurulması dava açmak için öngörülen dava şartlarındandır. Davacı anlaşmaya varılmadığına dair tutanağı dava dilekçesine eklemek zorundadır. Aksi takdirde mahkeme 1 HAFTALIK KESİN SÜRE verir ve mahkemeye sunulmasını ister. İstek yerine getirilmezse dava usulden reddedilir.

·       Arabulucu başvuruyu 3 HAFTA içinde sonuçlandırır. Bu süre en fazla bir hafta uzatılabilir.

·       Arabulucuda anlaşma sağlanamazsa son tutanakla birlikte 15 gün içinde dava açılmalıdır.

·       Dava, davalının yerleşim yeri veya işyerinin bulunduğu yer mahkemesine açılabilir. Dava tespit davası niteliğindedir. İş mahkemesinde dava ivedilikle görülür.

·       İşçinin davayı kaybetmesi, davanın reddi halinde feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilir.

·       Davanın kabulünde ise feshin geçersiz olduğu kabul edilir, işçi davayı kazanır.

·       Her iki karara karşıda istinafa gidilebilir. İstinafa gidilmeden karar kesinleşirse feshin geçerliliği yönündeki karar bakımından işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanabilir ancak işe iadesi söz konusu değildir.

·       İstinafa gidilmez ve feshin geçersiz olduğu yönündeki karar kesinleşirse işçi 10 İŞ GÜNÜ içinde işverene işe iade talebiyle başvurabilir. İşveren başvuru üzerinde 1 AY içinde işe başlatmalıdır.

·       İşe iade talebi sonrası işveren işçiyi işe almazsa, işçiye boşta geçen süre ücreti öder (en fazla 4 aylık) ve iade tazminatı öder. Bu alacaklar için dava tarihindeki ücret esas alınır. Bununla birlikte işçi kıdem ve ihbar tazminatını hak etmişse bu da ödenmelidir. Tazminatlar işverenin başvuruyu reddettiği tarihteki ücret düzeyidir.

·       İşveren başvuru sonucu işçiyi işe başlatırsa iş sözleşmesi hiç kopmamış gibi devam eder. İşçiye boşta geçen süre ücreti olarak en çok 4 aylık ücret ödenir.

8.       Geçersiz Fesih

·       Durum 1: Feshe maruz kalan işçi fesih sebebinin geçerli olduğunu kabul edebilir. Bu durumda yargı yoluna başvurmaz veya süreleri kaçırmış olabilir. İş sözleşmesi geçerli bir sebeple feshedilmiş sayılır ve feshin tüm sonuçları doğar.

·       Durum 2: Feshe maruz kalan işçi, fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 AY içinde iş mahkemesine dava açabilir. Dava üzerine ilk derece 2 ay içinde, istinafta ise 1 ay içinde kesin karar verilir.

o   Yargılama sonucunda feshin geçerli sebebe dayandığı kabul edilirse feshin tüm sonuçları yine doğar.

o   Feshin geçersiz olduğu sonucuna bağlanırsa işçi ve işveren bakımından işe iade durumu dikkate alınır.

·       İşçinin Davranışı:

o   İşçi feshin geçersizliğinin tespiti kararının tebliğinden itibaren 10 GÜN içinde işe başlamak için işverene başvurmalıdır. Süre hak düşürücüdür. Hakim süreyi kendiliğinden dikkate alır.

o   İşçi süre içinde başvurmazsa fesih geçerli hale gelir ve feshin sonuçları doğar.

·       İşverenin Davranışı:

o   İşveren başvuru üzerine 1 AY içinde işçiyi işe başlatmakla yükümlüdür. İşçi süre içinde işe başlatılırsa iş sözleşmesi bir kesilme olmadan devam eder.

o   İşveren işçiyi işe başlatmazsa, işverenin kabul etmeme beyanı ile sözleşme kesin olarak sona erer. Sona erme tarihi işçinin işe başlatılmayacağının bildirildiği tarihtir. İşveren bildirim yapmazsa fesih tarihi 1 aylık sürenin dolduğu tarihtir.

o   İşveren, işçiyi süresinde işe başlatmazsa en az 4 AY en çok 8 AYLIK ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödemek zorunda kalır. Tazminat miktarını da mahkeme verir.

o   Tazminattan ayrı olarak işçiye mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için, en çok 4 AY kadar doğmuş ücret ve diğer hakları ödenir.

o   Tazminat ile boşta geçen sürenin miktarını(süre olarak) talep olmasa dahi mahkeme belirlemelidir. Mahkemenin hükmü tespit niteliğinde olacağı için işçi, alacakları için yeni bir alacak davası açmalıdır. Bu davada kıdem ve ihbar tazminatları da talep edilebilir.

o   Geçersiz feshin tazminat hükümleri, boşta geçen için öngörülen ücret ve bildirim sürelerinin ücretlerinin mahsup edilmesine ilişkin maddeler emredicidir, hiçbir şekilde değiştirilemez. Aksi yöndeki sözleşme hükümleri geçersizdir.

·       İşçinin İşe Başlamaması:

o   İşçinin işe başlamaması durumunda geçersiz feshin geçerli hale geleceği kabul edilmektedir. Bundan dolayı işe iade tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ödenmeyecektir. Koşulları varsa kıdem ve ihbar tazminatları ödenmelidir. (Yargıtay)

o   İşçinin işe başlama konusunda samimi olması aynı zamanda işvereninde işe başlatma konusunda samimi olması gerekir.

c. Peşin Ödemeyle Süreli Fesih

·       Peşin ödemeyle süreli feshi hakkı sadece işverene tanınmıştır. İşçinin böyle bir hakkı yoktur.

·       İşverenin fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir hak niteliğindedir.

·       Bu durumda fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona erecek, bildirim sürelerinin sona ermesi beklenmeyecektir.

·       Bildirim süreleri de çalışma süresine dahil edilmeyeceği için kıdeme eklenemez.

·       Bildirim süresi içindeki hakların istenememesine ilişkin iki istisna getirilmiştir (Yargıtay):

o   İşverenin feshi kötüye kullanması,

o   Toplu iş sözleşmesinde peşin ödeme halinde dahi bildirim sürelerinde işçinin haklarını kazanacağına dair hükmün bulunmasıdır.

·       Bildirim süresindeki ücretin hesabında, asıl ücrete ek olarak işçiye sözleşme, toplu iş sözleşmesi veya kanunda doğan para ve para ile ölçülebilen menfaatler dahil edilir.

·       Bildirim sürelerine ait ücretin peşin ödenmesi iş güvencesi haklarını etkilemez.  Feshin geçerli bir sonuca dayanmadığı veya usul ve şartlara uyulmadığından dolayı feshin geçersiz olduğunu ileri süren işçi feshin tebliğinden itibaren 1 AY içinde yine işe iade davası açabilecektir.

d. Usulsüz Fesih ve İhbar Tazminatı

·       Fesheden tarafın bildirim sürelerine uymadığı, işçi için hemen işten ayrılması, işveren için bildirim süresine ait ücretlerin ödenmemesi gibi durumlar için kanunda düzenleme yer almıştır.

·       Bildirim sürelerine ilişkin koşulu yerine getirmeyen taraf, karşı tarafa bildirim süresine ait ücret tutarında tazminat (ihbar) ödemelidir.

·       İhbar tazminatı işçi veya işveren için söz konusu olabilir.

·       Bildirim süresi ücretinin hiç verilmemesi, eksik verilmesi veya peşin ödemeye ilişkin ücretin ödenmemesi durumunda ihbar tazminatına başvurulabilir.

·       İhbar tazminatı götürü ve zarar şartına gerek olmayan kanuni bir tazminattır.

·       Usulsüz feshi sebebiyle ihbar tazminatını aşan bir zarar doğarsa, bu zararın tazmini için genel hükümlere göre dava açılabilir.

·       İşçinin usulsüz feshi halinde bildirim süresi arttırılsa bile kanundaki süreler dikkate alınır.

·       İhbar tazminatının kamu düzenine ilişkin olduğuna dair Yargıtay görüşü ile doğrudan ihbar tazminatının sözleşme ile arttırılmasını kabul etmemektedir.

·       İhbar tazminatında işçinin giydirilmiş brüt ücreti esas alınır.

·       Giydirilmiş brüt ücret, iş karşılığı ücret ve süreklilikten doğan parasal ödemelerden oluşur.

·       İhbar tazminatı 10 YILLIK zamanaşımı süresine tabidir. Ölüm halinde hak mirasçılara geçer.

e. Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik

·       İşveren çalışma koşullarında esaslı değişikliğe ancak işçiye yazılı bildirimde bulunarak gidebilir.

·       Şekil şartına uymadan yapılan ve işçinin 6 İŞ GÜNÜ içinde yazılı olarak kabul etmediği değişiklik işçi için bağlayıcı olmaz.

·       Söz konusu hususlar işçi aleyhine olan değişiklikler için geçerlidir.

·       İşçinin yazılı rıza göstermediği veya işverenin işçinin yazılı rızasını almadan yaptığı esaslı değişiklikler işçiyi bağlamaz.

·       İşçinin susması değişikliği kabul ettiğini anlamına gelmez.

·       İşçinin, işyerinin işverence değişmesi gibi kendi fiili ile yeni işyerinde çalışmaya başlaması durumunda değişikliğin kabul edildiği varsayılacaktır.

·       Değişiklik işçi tarafından kabul edilmezse, işveren değişiklikten vazgeçebilir veya değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesini feshedebilir.  Fesih halinde işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını yazılı olarak açıklamalı ve bildirim süresine uymalıdır.

·       İşçi, iyi niyetle belirlenmiş olarak işverenin, sözleşmede esaslı değişiklik yapma hakkına rıza göstermişse, artık işveren buna dayanarak esaslı değişiklik yapabilecek ve işçiyi uyacaktır.

·       Taraflar anlaşarak çalışma koşullarını istedikleri gibi değiştirebilir. Bu tür değişiklikler geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.

3.     İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI DIŞINDA SÜRELİ FESİH

·       İş güvencesi kapsamı dışındaki işçilerin belirsiz süreli iş sözleşmelerinin süreli feshinde işveren bakımından geçerli bir sebep gösterme zorunluluğu yoktur. Bu işçiler için işe iade süreci de işletilmez.

·       İşten çıkarılma ile işçilere ya kıdemlerine göre bildirim süresi tanınacak ya da bildirim sürelerine ait ücretler peşin ödenecektir.

·       Bildirim sürelerine uymayan yine ihbar tazminatı ödemek zorundadır.

·       Belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinden önce durum diğer tarafa iletilmelidir. Bildirim ilgiliye yazılı ve imza karşılığında yapılacaktır.  Bu durum ispat şartı niteliğinde olup geçerliliği etkilemez.

·       İş güvencesi kapsamı dışındakiler bakımından geçersiz fesih söz konusu olmaz. Dolayısıyla güvence kapsamı dışındaki işçilere yönelik fesih her durumda geçerli olacaktır. Ancak burada da kötü niyetli fesih ve usulsüz fesih söz konusu olsa da genel itibariyle fesih geçerli kabul edilecektir.

KÖTÜ NİYETLİ FESİH

·       Geçerli sebep göstermek zorunda olmayan işveren, feshin kötü niyetli olduğuna dair açılan davada fesih iradesini makul ve geçerli nedene dayandırmakla yükümlüdür.

·       Makul ve meşru bir sebebe dayandıramayan işveren, iş güvencesi kapsamındaki işçinin kötü niyetli süreli feshi halinde işçiye ihbar tazminatının üç katı tutarında kötü niyet tazminatı ödeyecektir. Ancak söz konusu fesih kötü niyetli ama geçerlidir.

·       Kötü niyet tazminatı bildirim sürelerine ait ücretin üç katını ifade eder. Götürü niteliklidir yani işçinin zarara uğraması koşulu aranmaz.

·       Kötü niyet iradesinin, hakkın kötüye kullanılmasının ölçütü ise objektif iyi niyet kurallarına aykırılık durumudur. Bu ilkeye göre işveren feshi hakkını kullanırken, kişisel durumdan ayrı olarak, aynı durum ve koşullar içinde bulunan dürüst, namuslu ve makul bir işveren nasıl davranacaksa o yönde davranmak zorundadır. -Yargıtay-

·       İşvereni SGK’ya şikayet, işveren aleyhine tanıklık, işçinin hamile kalması veya evlenmesi, zorunlu olmayan fazla çalışmanın reddi durumlarında işverence yapılan fesihler kötü niyetlidir.